Источник предпринимательского права

Понятие и виды источников российского предпринимательского права

Термин «источник права» традиционно рассматривают в двух аспектах – материальном (содержательном) и формальном. Под источником права в материальном смысле понимаются условия жизнедеятельности людей, реально складывающиеся общественные отношения.

Источник предпринимательского права – это внешняя форма выражения норм предпринимательского права, т. е. разнообразные способы фиксации, объективирования сложившихся в сфере предпринимательства юридических по своей природе правил.

Выделяют следующие виды источников предпринимательского права:

1. нормативно-правовой акт;
2. обычай делового оборота;
3. общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ.

В настоящее время в научной литературе идет дискуссия по поводу возможности признания судебного прецедента источником права в России. Однако Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ не являются источниками права в России, поскольку она принадлежит к романо-германской системе права, где судебные прецеденты (в отличие от стран англо-саксонской правовой семьи – Великобритании, США) не относятся к источникам права. Но выраженная в постановлениях пленумов и президиумов высших судебных инстанций, обзорах принятых судебных решений судебная практика по делам, связанная с применением норм предпринимательского права, имеет важное значение для выработки единообразного понимания и применения предпринимательского законодательства, подготовки предложений о его совершенствовании.

Нормативно-правовой акт как источник российского предпринимательского права

Нормативно-правовой акт является основным источником права в Российской Федерации. Ниже приведены нормативно-правовые акты, регулирующие предпринимательскую деятельность.

1. Конституция РФ, которая:

1. закрепляет общие принципы правового регулирования предпринимательской деятельности:
2. В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (п. 1 ст. 8 Конституции РФ);
3. В Российской Федерации признаются и защищаются равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности (п. 2 ст. 8 Конституции РФ);
4. Земля и другие природные ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности (п. 2 ст. 9 Конституции РФ).
5. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34 Конституции РФ).
6. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (п. 2 ст. 34 Конституции РФ).
7. устанавливает минимум гарантий прав и интересов участников предпринимательских правоотношений, который не может быть ограничен:

   а) равная защита всех форм собственности (п. 2 ст. 8 Конституции РФ);
   б) гарантия судебной защиты прав и свобод (п. 1 ст. 46 Конституции РФ);
   в) возможность ограничения прав и свобод человека и гражданина только федеральным законом и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (п. 3 ст. 55 Конституции РФ).

   В соответствии с Постановлением Конституционного Суда РФ от 24 июня 1993 г. конституционные права и свободы человека и гражданина распространяются на юридических лиц в той степени, в какой эти права могут быть к ним применимы.

8. закрепляет предметы ведения Российской Федерации и субъектов РФ (ст. 71–73 Конституции РФ).

2. Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, КоАП РФ и др.

3. Федеральные законы, которые можно классифицировать следующим образом:

1. Федеральные законы, устанавливающие государственные требования к организации и осуществлению предпринимательской деятельности:

   а) Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»;
   б) Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»;
   в) Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»;
   г) Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»;

2. Федеральные законы, определяющие основные правила устройства и функционирования рынка:

   а) Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»;
   б) Закон РФ от 20 февраля 1992 г. № 2383-1 «О товарных биржах и биржевой торговле»;
   в) Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»;

3. Федеральные законы, устанавливающие правовое положение хозяйствующих субъектов:

   а) Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»;
   б) Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»;
   в) Федеральный закон от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»;
   г) Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» и др.

4. Федеральные законы, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности:

   а) Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»;
   б) Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности»;
   в) Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах»;
   г) Федеральный закон от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе» и т. д.

4. Подзаконные акты:

1. Указы Президента РФ (например, Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»);
2. Постановления Правительства РФ (Например, Постановление Правительства РФ от 12 августа 2002 г. № 584 «Об утверждении положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества»);
3. Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти (министерства, ФАС РФ и др.);

5. Нормативно-правовые акты субъектов РФ – издаются законодательными и исполнительными органами субъектов РФ в пределах установленной ст. 71–73 Конституции РФ компетенции и не могут противоречить федеральному законодательству.

6. Муниципальные правовые акты – принимаются по вопросам, касающимся реализации права собственности на принадлежащее муниципальным образованиям имущество.

Обычай делового оборота и общепризнанные принципы и нормы международного права как источники российского предпринимательского права

Понятие обычая делового оборота определено в статье 5 ГК РФ.

Обычаи делового оборота – сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Обычаи делового оборота применяются в случаях, прямо указанных в законодательстве. Отсылки к обычаям делового оборота содержатся в ряде статей ГК РФ (ст. 309, 311, 314, 315, 474 ГК РФ и др.).

Правовой обычай создается в результате сложения двух элементов: внутреннего – то есть соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего – то есть в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах. Следовательно, для того, чтобы стать источником права, обычай должен быть санкционирован государством.

Обычай делового оборота следует отличать от обыкновения. Обычай существует независимо от сторон, заключающих договор, и применяется в качестве общего правила (если стороны не договорились об ином или иное не установлено в законе); в то время как деловые обыкновения применяются, если в договоре стороны прямо договорились об этом либо если договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Деловое обыкновение представляет собой подразумеваемое условие договора. Если такового условия в договоре нет, обыкновение не учитывается как обязательное правило.

Одним из видов источников российского предпринимательского права являются также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. В числе международных документов, регулирующих предпринимательскую деятельность можно назвать следующие:

1. Конвенция ООН о договоре международной перевозки грузов автомобильным транспортом 1956 г.;
2. Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г.;
3. Конвенция ООН о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 г.;
4. Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА);
5. Евразийская патентная конвенция 1994 г. и др.

Вопросы соотношения международных и внутренних источников предпринимательского права решаются в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации имеют приоритет по отношению к нормам национального законодательства.

Сущность и виды предпринимательских правоотношений

Под предпринимательскими правоотношениями понимаются урегулированные нормами предпринимательского права отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности, тесно с ней связанной деятельности организационно-имущественного характера, а также отношения по государственному регулированию предпринимательской деятельности.

Предпринимательские правоотношения по их конструкции, объектам и содержанию можно классифицировать следующим образом:

1. абсолютные вещные правоотношения;
2. абсолютно-относительные вещные правоотношения;
3. абсолютные правоотношения по ведению собственной хозяйственной деятельности;
4. неимущественные предпринимательские правоотношения; хозяйственные обязательства.

Охарактеризуем каждый из перечисленных видов предпринимательских правоотношений.

1. Абсолютные вещные правоотношения. Абсолютным вещным правом, не корреспондирующим ни с одним конкретным субъектом, является право собственности. Право собственности дает его субъекту возможность владения, пользования и распоряжения имуществом по своему усмотрению в соответствии с законом. Оно используется для осуществления хозяйственной деятельности на базе собственного имущества государством, муниципальными образованиями, субъектами частной собственности.

2. Абсолютно-относительные вещные правоотношения. К их числу относятся право хозяйственного ведения, право оперативного управления. Они являются абсолютно-относительными, потому что субъект такого права владеет, пользуется и распоряжается имуществом «абсолютно», не сообразуя своих возможностей ни с кем, кроме собственника, с которым он состоит в относительном правоотношении. Правоотношения такого рода складываются при предоставлении государственного и муниципального имущества унитарным предприятиям.

3. Абсолютные правоотношения по ведению собственной хозяйственной деятельности. Для таких правоотношений характерно, что они складываются по поводу ведения собственной деятельности, которая и выступает как объект правоотношения. У субъекта, ведущего хозяйствование по установленным законом правилам, нет конкретных обязанных лиц. Все другие субъекты обязаны считаться с возможностью ведения им предпринимательской деятельности и не препятствовать ее реализации. Если нормальное течение предпринимательства прерывается под влиянием третьих лиц или в результате нарушения установленного порядка ведения такой деятельности самим субъектом права, абсолютное правоотношение превращается в относительное. Например, если организация осуществляет свою деятельность с соблюдением норм по ведению бухгалтерского учета, представлению бухгалтерской и статистической отчетности, формированию себестоимости выпускаемой продукции по установленным правилам, складывающееся при этом правоотношение имеет конструкцию абсолютного. Если субъект нарушает установленные нормы, компетентные государственные органы могут потребовать пресечения допущенных нарушений и возмещения убытков, наступивших для государства. Правоотношение при этом трансформируется в относительное.

4. Неимущественные предпринимательские правоотношения. Такие правоотношения складываются по поводу неимущественных благ, используемых субъектами хозяйствования в своей деятельности, таких как фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара, коммерческая тайна и др. В ходе нормальной реализации неимущественных прав складывающееся правоотношение является абсолютным. При нарушении таких прав возникает конкретное обязательство по их защите от нарушения и из неимущественного правоотношение трансформируется в имущественное. Потерпевший, защищая свои неимущественные права, может требовать от нарушителя возмещения убытков.

5. Хозяйственные обязательства. В обязательственных правоотношениях один участник вправе требовать от другого совершения соответствующих действий. Обязанный субъект обязан их исполнить, то есть передать имущество, выполнить работы, оказать услуги. Хозяйственные обязательства подразделяются на четыре основных вида:

• хозяйственно-управленческие, которые возникают в результате издания актов государственными органами;
• внутрихозяйственные, которые складываются между подразделениями хозяйствующих субъектов;
• территориально-хозяйственные отношения – отношения публичных образований между собой и с организациями;
• оперативно-хозяйственные, которые складываются между несоподчиненными субъектами в силу предпринимательских договоров.

Понятие термина источник предпринимательского права

Источник предпринимательского права

— это внешняя форма выражения норм предпринимательского права.

Выделяют следующие виды источников предпринимательского права:

1) нормативный правовой акт;
2) обычай делового оборота;
3) общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации.
Нормативный правовой акт:
1. Конституция РФ, которая:
а) закрепляет общие принципы правового регулирования предпринимательской деятельности:
б) устанавливает минимум гарантий прав и интересов участников предпринимательских правоотношений, который не может быть ограничен:
в) закрепляет предметы ведения Российской Федерации и субъектов РФ (ст. ст. 71 — 73).
2. Гражданский кодекс РФ, Налоговый кодекс РФ, Кодекс РФ об административных правонарушениях и др.
3. Федеральные законы, которые можно классифицировать следующим образом:
а) федеральные законы, устанавливающие государственные требования к организации и осуществлению предпринимательской деятельности:
— Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»
— Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»
б) федеральные законы, определяющие основные правила устройства и функционирования рынка:
— Закон РФ от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции»
— Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг»
в) федеральные законы, устанавливающие правовое положение хозяйствующих субъектов:
— Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»
— Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»
— Федеральный закон от 8 мая 1996 г. № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»
— Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» в ред. от 02.07.2010 г. и др.;
г) федеральные законы, регулирующие отдельные виды предпринимательской деятельности:
-Федеральный закон от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» в ред. от 28.09.2010 г. и т.д.
4. Подзаконные акты:
а) указы Президента РФ (например, Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» в ред. от 22.06.2010 г.);
б) постановления Правительства РФ (например, Постановление Правительства РФ от 12 августа 2002 г. № 584 «Об утверждении Положения о проведении конкурса по продаже государственного или муниципального имущества» в ред. от 26.01.2010 г.);
в) нормативные акты федеральных органов исполнительной власти (министерства, Федеральная антимонопольная служба РФ (ФАС России) и др.);
5. Нормативные правовые акты субъектов РФ — издаются законодательными и исполнительными органами субъектов РФ в пределах установленной ст. ст. 71 — 73 Конституции РФ компетенции и не могут противоречить федеральному законодательству.
6. Муниципальные правовые акты — принимаются по вопросам, касающимся реализации права собственности на принадлежащее муниципальным образованиям имущество.
7. Обычаи — сложившееся и широко применяемое в какой-либо деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. (Понятие обычая определено в ст. 5 ГК РФ).
Правовой обычай создается в результате сложения двух элементов: внутреннего, т.е. соблюдение сложившегося правила участниками гражданского оборота, и внешнего, т.е. в результате придания обязательной силы путем прямого указания об этом в правовых нормах. Следовательно, для того, чтобы стать источником права, обычай должен быть санкционирован государством.
8. Одним из видов источников российского предпринимательского права являются также общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. В числе международных документов, регулирующих предпринимательскую деятельность, можно назвать следующие:
— Принципы международных коммерческих договоров (Принципы УНИДРУА);
— Евразийская патентная конвенция 1994 г. и др.
Вопросы соотношения международных и внутренних источников предпринимательского права решаются в соответствии с п. 4 ст. 15 Конституции РФ, ст. 7 ГК РФ: общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации имеют приоритет по отношению к нормам национального законодательства.

12 3 4 5 6 7 …12

Актуальные проблемы предпринимательского права. Сборник статей. Выпуск IV

Ответственный редактор – к.ю.н. А.Е.Молотников

Кафедра предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова

Ответственный редактор – к.ю.н. А.Е.Молотников

Предисловие

Вниманию читателя представлен очередной сборник статей, посвященный актуальным проблемам в сфере правового регулирования предпринимательской деятельности. В сборник вошли научные труды выпускников, аспирантов и молодых ученых юридического факультета Московского государственного университета имени М.В.Ломоносова и ряда других учебных заведений.

Особо следует отметить стремление авторов провести, наряду с отечественным законодательством и практикой, также анализ зарубежного опыта. Например, в работе, посвященной применению доктрины «снятия корпоративной вуали» в международном коммерческом арбитраже, был изучен опыт таких стран, как Великобритания и США. Достаточно актуальной является работа, посвященная проблемам коррупции и международная торговли, где детально рассматривается роль ВТО в борьбе с коррупцией. Наряду с этими вопросами в работе аспиранта кафедры предпринимательского права Айс Лиджановой рассмотрена проблема трансграничного банкротства.

Большинство авторов в своих работах опираются на личный практических опыт. Интересной и новой с этой точки зрения представляется работа Владимира Мартынова, в которой рассматривается практика разрешения доменных споров с участием отечественных корпораций в рамках UDRP.

Стоит отметить, что в сборнике рассматриваются проблемы, многие из которых недостаточно исследованы в отечественной юридической науке. Так, например, интересным и новым является вопрос о правовой природе краудфандинга в Российской Федерации, который рассмотрел аспирант кафедры предпринимательского права Евгения Архипова.

Традиционно авторами уделяется значительное внимание корпоративным отношениям. В частности, в сборнике присутствуют статьи, посвященные вопросам ответственности совета директоров; правовой природе актов коллегиальных органов корпорации; регулированию выплат вознаграждений членам совета директоров. Рассмотрены также отдельные проблемы правового регулирования корпоративного контроля в Российской Федерации.

Кроме того, авторами рассматривается законодательство об иностранных инвестициях (в том числе в части иностранных инвестиций на финансовых рынках), проблемы осуществления иностранных инвестиций, отдельные аспекты правового регулирования венчурных фондов в РФ. В этой связи особо следует отметить работу наших молодых ученых А. Е. Молотникова и Р. М. Янковского, которая раскрывает особенности имплементации конвертируемого займа в российскую правовую систему. Безусловно, поддержка инвестиций и разработка новых механизмов правового регулирование в этой сфере остается актуальной для нашей страны и нашей правовой науки.

Молодыми учеными-авторами статей активно используется отечественная и зарубежная литература, иностранная судебная практика. Отдельного внимания заслуживают предложения авторов по нормативно-правовому решению существующих правовых проблем.

Работы молодых исследователей, безусловно, заслуживают самой высокой оценки.

Е.П. Губин,

доктор юридических наук,

профессор кафедры предпринимательского права

Вступление

Главная особенность книги, которую вы держите в руках, состоит не только в том, что для большинства авторов наш сборник – первый опыт публикации своих трудов. Читатель сам сможет составить мнение о предлагаемых его вниманию статьям. Важно другое. Эта книга была не только написана, но и подготовлена к изданию при активном участии студентов и аспирантов кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова.

В этой связи необходимо вспомнить Романа Куракина, идея которого легла в основу появления книги, без которого были бы невозможны первые выпуски нашего сборника. Огромный вклад в работу над книгой внес Роман Янковский, который взаимодействовал с корректором, разработчиком дизайн-макета, верстальщиком и типографией. Татьяне Жариковой выпала нелегкая доля взаимодействия с авторами. Она с честью вышла из этого испытания, добившись от авторов главного – своевременного получения статей и правок в них.

Неоценимая помощь была оказана Фондом поддержки научно-проекта ой деятельности студентов, аспирантов и молодых ученых «Национальное интеллектуальное развитие» и лично его руководителем Катериной Владимировной Тихоновой. Если бы не эта поддержка, идею публикации книги пришлось бы надолго отложить.

И, конечно же, мы должны поблагодарить всех научных руководителей, помогавших студентам и аспирантам в их работе над статьями, и прежде всего заведующего кафедрой предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова Евгения Парфирьевича Губина.

А. Е. Молотников,

кандидат юридических наук, ответственный редактор

Оказание возмездных медицинских услуг в рамках системы частного здравоохранения в России

Мария Амалицкая

Аспирант кафедры предпринимательского права юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова

Сохранение и укрепление здоровья граждан является первоочередной задачей каждого государства, в том числе Российской Федерации. Однако в настоящее время государственная и муниципальная системы здравоохранения Российской Федерации не претендуют на то, чтобы монополизировать всю сферу оказания медицинских услуг. Более того, финансовая потребность Программы государственных гарантий бесплатного оказания гражданам медицинской помощи удовлетворяется в среднем по стране менее чем на 80 %, а взносы территориальных бюджетов в фонды обязательного медицинского страхования на неработающее население не превышают 35 % от расчетной потребности.

Развитие рыночных отношений, внедрение новых хозяйственных механизмов нашло свое отражение в Основах охраны здоровья граждан Российской Федерации, которые закрепляют существование частной системы здравоохранения. Частная система здравоохранения является тем механизмом, посредством которого пациент может на возмездной основе получить качественную и своевременную медицинскую помощь как дополнение либо как альтернативу медицинской помощи, оказываемой медицинскими учреждениями государственной и муниципальной систем здравоохранения. С 1999 по 2009 год объем частной медицины от объема предоставляемых платных медицинских услуг в стране вырос в 10 раз. Однако доля субъектов частной системы здравоохранения в России не превышает 5-10 % от их общего количества субъектов медицинской деятельности (для сравнения: в Израиле – 12 %, в странах ЕС —15 %, а в США – 20 %).

На сегодняшний день политика государства направлена на формирование здорового образа жизни нации, осознание ценности жизни и здоровья. Проведение большого количества дискуссий, широкое освещение в средствах массовой информации вопросов осуществления частной медицинской деятельности подчеркивает особую актуальность и востребованность исследуемого явления.

Прежде всего, определим место частой медицинской практики в системе здравоохранение России. Основы охраны здоровья гражданв ч. 2 ст. 29 предусматривают существование в Российской Федерации государственной, муниципальной и частной системы здравоохранения. В соответствии с ч. 5 ст. 29 Закона «частную систему здравоохранения составляют создаваемые юридическими и физическими лицами медицинские организации, фармацевтические организации и иные организации, осуществляющие деятельность в сфере охраны здоровья». По нашему мнению, это определение устранило один из главных недостатков действовавших ранее Основ законодательства об охране здоровья граждан, по которому единственным критерием выделения частной системы здравоохранения было наличие у «учреждения» имущества на праве частной собственности. При этом не было указание ни на количество такого имущества, ни на источники его получения. Все это подталкивало медицинские организации к манипулированию своим правовым статусом в целях по луче hilt государственных дотаций и снижения налогового бремени.

Частная медицинская практика относится к виду предпринимательской деятельности и является разновидностью профессиональной деятельности, что обосновывает наличие повышенных требований к осуществляющим ее субъектам. При этом мы разделяем точку зрения тех ученых, которые определяют предпринимательство в сфере здравоохранения как о вид социального предпринимательства, особенностью которого является одновременно и частный и публичный характер оказываемых услуг, а также медицинских, финансовых, социальных результатов функционирования системы здравоохранения в целом.

Предпринимательская деятельность: понятие и виды.

Очертить рамки понятия предпринимательской деятельности необходимо для её разделения от иной, которая предпринимательской не является и не нуждается в дополнительном регулировании, государственной регистрации, уплате специальных налогов и сборов, контроле проверяющих органов, а также применении мер ответственности за неисполнение требований, установленных законодательством РФ.

За ведение незаконной предпринимательской деятельности предусмотрена административная и уголовная ответственность.
Так, согласно статье 14.1 КоАП штраф за административное правонарушение составляет от 500 до 2 тысяч рублей.
Если же незаконной ПД причинён крупный ущерб или с целью ведения незаконной ПД объединилась группа лиц, то виновным может быть назначен штраф в размере до 500 тысяч рублей, обязательные работы на срок до 480 часов или же лишение свободы до 5 лет.
Учитывая серьёзность возможных негативных последствий, необходимость разграничения ПД и деятельности, не являющейся ею, представляется актуальным вопросом не только с теоритической, но и практической точки зрения.
Согласно норме ст. 2 ГК РФ, под предпринимательской деятельностью принято понимать деятельность надлежаще зарегистрированных юридических лиц (ЮЛ), а также индивидуальных предпринимателей (ИП) при соответствии такой деятельности ряду характеристик/критериев.

Критерии предпринимательской деятельности

Такими характеристиками/критериями деятельности являются:
1) самостоятельность,
2) принятие на себя осознанного риска при ведении такой деятельности,
3) направленность её на а) систематическое получение прибыли б) определённым способом: от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Большое внимание предпринимательской деятельности и проблемам квалификации данного понятия уделяется профессором О.М. Олейник в ряде её статей.
О.М. Олейник в качестве ПД определяет систематическую, постоянно осуществляемую деятельность (систематичность подразумевает наличие множества взаимосвязанных действий/операций), цель которой — производство товаров и оказание услуг, а также последующее получение прибыли субъектами, зарегистрированными в специальном порядке.

В судебной практике, при рассмотрении дел о незаконной предпринимательской деятельности, каждый из названных критериев может иметь основополагающее значение для вынесения решения в пользу или против гражданина/предпринимателя.

Разграничение предпринимательской деятельности и отдельных действий

Основополагающее значение ПД заложено в само понятие-это деятельность, то есть явление, подразумевающее процесс, системность и длительность осуществления.
ВС РФ в одном из своих Постановлений разъяснил, что «отдельные случаи продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг лицом, не зарегистрированным в качестве ИП, не является административным правонарушением, если количество товара, его ассортимент, объемы выполненных работ/оказанных услуг (и другие обстоятельства) не доказывают, что деятельность осуществлялась с целью систематического получения прибыли».
Однако, чёткого определения, что есть систематичность, законодательно не закреплено, из-за чего появляется неопределённость в трактовке, особенно при судебном рассмотрении дел о незаконном предпринимательстве.
Вопрос о том, что подразумевает собой систематичность, является крайне проблематичным при рассмотрении подобных дел судами.
Так, ВС Республики Крым было рассмотрено дело, согласно которому гражданку привлекли к ответственности за реализацию 20 куриных яиц. Гражданка настаивала, что продажа 20 яиц не более одного раза в месяц, не является ПД. Однако суд указал, что продажа 1 раз в месяц является систематической.
В другом деле Самарским областным судом было указано, что гражданин привлекается к административной ответственности за торговлю раками второй раз, значит, в его действиях прослеживается систематичность.

Следующим критерием ПД является само наполнение, внутреннее содержание деятельности. Деятельность, которую предприниматель осуществляет, подразумевает а) пользование имуществом; б) продажу товаров; в) выполнение работ; г) оказание услуг.
При этом вышеперечисленная деятельность осуществляется для сторонних лиц, а не для собственных нужд. Так, например, ведение бухгалтерской отчётности в строительной организации не будет рассматриваться как осуществление ПД, так как её цель-выполнение законных требований по ведению бухгалтерского учёта внутри конкретной организации.

Разграничение предпринимательской деятельности от иной

В делах, рассмотренных с участием граждан, реализующих различные фрукты, овощи, цветы, молочные продукты, выращенные в своём личном подсобном хозяйстве, необходимо учитывать, что согласно нормам ФЗ «О личном подсобном хозяйстве» такая реализация не является ПД, а значит, не подлежит административному (или иному) наказанию. Однако это не всегда принимается судами во внимание.
Так, в Постановлении Забайкальского краевого суда было подчёркнуто, что гражданин реализовывал на рынке цветы, выращенные им в личном подсобном хозяйстве. Доказательств того, что цветы были закуплены с целью продажи, а не выращены гражданином, не были предоставлены, на основании чего административное правонарушение было признано незаконным.

Наряду с предоставленной законом возможностью граждан продавать излишки со своего приусадебного хозяйства и отделение этой деятельности от ПД, судебная практика вырабатывает и другие анти-критерии, при наличии которого деятельность не признаётся предпринимательской.
Ими являются а) ограниченная совокупность распорядительных полномочий, б) целевой режим полученных средств.
Большое значение данные критерии получили при рассмотрении дел, касающихся сдачи помещений в аренду учреждениями, а также физическими лицами. Долгое время сдача помещений в аренду признавалась ПД, поэтому от арендодателей требовали уплаты налогов и сборов от уплаченных за аренду сумм, а от физических лиц, дополнительно- обязательной регистрации в качестве ИП.

Но позднее судебная практика скорректировала позицию в отношении сдачи имущества в аренду. Получение таких денежных средств было признано доходом собственника, получаемым от своего имущества. С данного дохода необходимо уплатить налог на получаемый доход, однако физические лица имеют возможность, но не обязанность регистрировать себя в качестве ИП.

Самозанятость vs предпринимательская деятельность

Следует упомянуть о путанице, существующей между понятием ПД и самозанятостью. Какое-либо нормативное понятие самозанятости как явления отсутствует, при этом в различных законодательных актах оно трактуется по-разному.
В самом ФЗ «О занятости населения РФ» такие понятия как «предпринимательство» и «самозанятость» указаны отдельно друг от друга, но под самозанятостью законодатель понимает «содействие самозанятости безработных граждан, включая оказание… единовременной финансовой помощи при их государственной регистрации в качестве ЮЛ, ИП либо крестьянского хозяйства».
То есть, согласно логике законодателя, самозанятый гражданини-это не наёмный работник, а лицо, ведущую самостоятельную предпринимательскую (трудовую) деятельность: ИП, руководитель ЮЛ или фермерского хозяйства. Позиции, согласно самозанятый гражданин-всегда предприниматель, придерживается Е.А. Абрамова.
Дополнительно она выделяет такую группу (работающего) населения как неоплачиваемые семейные работники: репетиторы, няни, помощники, в том числе-сезонные, в подсобных хозяйствах.
Эту же группу-неоплачиваемых семейных работников, другие учёные, например, А.П. Киреенко и М.О. Климова, относят к самозанятым.
Начиная с 2014 г., законодатель пытается отрегулировать различия в понимании самозанятости и ввести чёткие критерии данного явления, узаконив (и очертив) правовой статус физических лиц, осуществляющих (трудовую) деятельность, но без государственной регистрации в качестве ИП или ЮЛ, на законном основании.

Фактическое, реальное ведение деятельности

Для выявления фактов ведения ПД особое внимание стоит уделить критерию реальности, фактического наличия самой деятельности, а не намерения ее осуществить.
То есть, речь идёт об осуществлении определенных действий с целью извлечения прибыли. В тех же случаях, когда доказательств о проведении соответствующих действий не было, нет оснований для квалификации наличия деятельности как таковой.
В данном отношении суды, вероятно, используют аналогию закона и исходят из наступления административной ответственности лишь в случае, если факт правонарушения подтвержден протоколом, оформленным непосредственно в момент нарушения.
Так, объявление в газете об оказании услуг или продаже услуг не будет считаться нарушением, так как по своей сути является лишь намерением оказать услуги или продать товары в будущем, а не действием по их оказанию/продаже.
Однако, если гражданин уже предпринял ряд действий для ведения ПД, они будут служить доказательством его вины. Аналогичная по своему смыслу норма содержится в ГК РФ: статья 23 устанавливает, что гражданин, который в отсутствии государственной регистрации совершил какую либо сделку, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на отсутствие статуса предпринимателя, а суд вправе уравнять последствия от таких сделок со сделками, совершенными в законном порядке.
Так, Свердловским областным судом рассматривалось дело об отмене административного наказания за ведение незаконной ПД.
Гражданин оказывая услуги по оформлению документов для ОУФМС России, без регистрации в качестве ИП.
Доказательствами совершения правонарушения были: протокол об административном правонарушении, протокол осмотра принадлежащих гражданину помещений и находящихся там вещей и оборудования, акт проверки выдачи чека контрольно-кассовой машины или документа строгой отчетности, договор аренды объекта нежилого фонда и фотоснимки, на которых указаны виды оказываемых услуг, а также время работы и приема документов для УФМС.
Гражданин возражал, утверждая, что взял в аренду помещение, чтобы проверить, будет или нет спрос на данные услуги, чтобы при его наличии оказывать услуги, зарегистрировавшись в установленном порядке. Однако суд счёл такое объяснение малоубедительным.

Цель деятельности

Целью ПД, как прямо указано в ГК РФ, является получение прибыли.
Однако рядом учёных подчёркивается, что изначальной целью ПД должно признаваться создание продукта (материального блага), а также услуг (нематериального блага), пользующихся спросом, необходимых обществу.
Однако, в контексте квалификации предпринимательской деятельности как незаконной, отсутствие прибыли не служит основанием для освобождения от ответственности.
В упомянутом Постановлении РФ суд почеркнул, что «извлечение прибыли является целью предпринимательской деятельности, а не ее обязательным результатом».

Вопрос о наличии прибыли от ведения предпринимательской деятельности имеет значение и при квалификации коммерческих и некоммерческих организаций.

По традиции считается, что ПД, осуществляемая НКО, ограничена рамками целей, содержащимся в уставе конкретной НКО, а получение прибыли от такой деятельности должна иметь «поддерживающее», а не основное значение в функционировании НКО.

На этом противопоставлении законодатель проводит разделительную линию между ПД коммерческих и ПД с ограниченным режимом некоммерческих лиц.
Однако в настоящий момент всё бОльшую популярность приобретает социальное предпринимательство, которое является своеобразным гибридом коммерческой и некоммерческой организаций: первоочередной задачей социальной ПД является решение социальной проблемы путём создания нового продукта или услуги, ранее не существовавших на рынке (то есть-инновационных), а второстепенной-получение прибыли от своей деятельности.

Одна из идеологов социального предпринимательства, А. Маковская в интервью Газете.ру (подробнее см ) объяснила отличие социального предпринимательства на примере поговорки об удочке и рыбе. Предприниматель в привычном понимании предоставляет голодному рыбу (продают товары и услуги), некоммерческие предприятия-удочку (обучают, помогают, поддерживают граждан, попавших в тяжелую ситуацию), а социальный предприниматель преобразует рыбную отрасль так, чтобы рыбы хватило на всех (создает новый, инновационный, «прорывной» продукт, часто-создаваемый категорией граждан, которые ранее не были вовлечены в общественную жизнь).